Avvocato Anais Tonel

Il “preliminare di preliminare” è un contratto valido.

Le motivazioni delle SS.UU. del 2015 spiegano tuttavia a quali condizioni.

Con la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 2015 è stato introdotto il principio della validità del “preliminare di preliminare” al ricorrere di determinate condizioni che ne giustifichino la predisposizione sul piano causale.

La sentenza in parola ha superato l’orientamento restrittivo espresso nel 2009, che imponeva una automatica declaratoria di nullità dei preliminari di preliminari ritenuti sempre privi di causa a prescindere dalla verifica concreta delle motivazioni che avevano indotto le parti alla sottoscrizione di simili contratti. La Corte aveva ritenuto invero che nessuna tutela potesse essere garantita alle parti che si fossero “obbligate ad obbligarsi”, in quanto una simile pattuizione risultava essere del tutto futile e sovrabbondante, potendosi in ipotesi far confluire l’oggetto negoziale direttamente nel contratto preliminare senza ulteriori duplicazioni contrattuali. Sennonché un simile orientamento era risultato eccessivamente restrittivo della libertà ed autonomia negoziale delle parti, determinando la nullità per assenza di valida causa di contratti che, al contrario, possedevano una propria finalità sostanziale all’interno di operazioni commerciali complesse.

Proprio in ragione di queste opportune riflessioni, le Sezioni Unite sono intervenute con la menzionata sentenza del 2015, per porre rimedio all’eccessiva rigidità imposta dal precedente orientamento ed alle conseguenze negative prodottesi in seguito in tema di tutela dei contraenti. Il ragionamento della Corte merita di essere qui riproposto per la completezza e la chiarezza con cui la problematica della negoziazione in più fasi viene affrontata.

La Corte rileva innanzitutto che “la complessità dei contatti, delle verifiche da effettuare, da un lato per saggiare la serietà dei proponenti, dall’altro per accertarsi della consistenza del bene e dell’affidabilità dei contraenti, hanno di fatto portato a una frequente tripartizione delle fasi contrattuali. Una prima fase in cui, a volte con la formula, almeno dichiarata, della proposta irrevocabile, l’aspirante acquirente offre un certo corrispettivo per l’acquisto del bene, atto che viene riscontrato dalla accettazione o dal rifiuto del proprietario. Una seconda, espressamente prevista, di stipula del contratto preliminare propriamente detto. La terza, costituita dall’indispensabile rogito notarile con il saldo del prezzo. La pratica degli affari ci consegna una incalcolabile serie di varianti: inseguirle, è stato spiegato, sarebbe ozioso impegno di un giurista da tavolino. Alla variabilità della modulistica dei mediatori si aggiunge infatti la inesauribile creatività dei contraenti, assistiti o meno da consulenti legali. Il quesito che occorre risolvere concerne la configurabilità di due fasi anteriori al rogito o comunque all’atto traslativo, giustificabili l’una rispetto all’altra allo stesso modo in cui venne a suo tempo giustificata la “scissione” del contratto preliminare rispetto al definitivo. Si vuoi dire che la “scissione”, in alcuni casi, dimostra che le parti sono incerte e intendono meglio orientarsi, cosicché essa risponde all’esigenza di “fermare l’affare”, ossia di dare vincoli giuridici all’operazione economica condivisa negli elementi essenziali, restando però, per una delle parti (di regola il compratore) l’esigenza di verificare con certezza la praticabilità dell’operazione, prima ancora che di definirla in termini più precisi e articolati […] Il ragionamento al quale si è rifatta Cass. 8038/09, e che nega la validità di un accordo ripetitivo, ha pregio se si ipotizza (come sembra sia stato comunque fatto anche in quel caso) che tra il primo e il secondo preliminare vi sia identità (bis in idem). In tal caso, mancando un contenuto nuovo in grado di dar conto dell’interesse delle parti e dell’utilità del contratto, si è parlato di mancanza di causa.”

Dopo aver esaminato le posizioni di quanti ritengono non configurabile una valida causa nel preliminare di preliminare, la Corte ritiene pertanto di riportare il ragionamento giurisprudenziale all’analisi del tema della causa del contratto, osservando in proposito appunto che “viene in primo luogo in risalto, come evidenziato dal più recente dibattito dottrinale, la tematica della causa concreta. Una definizione di questa Corte (Cass. 10490/06) la qualifica come “scopo pratico del negozio…sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato”. Sono molti i casi in cui la Corte, dichiaratamente o meno, ha lasciato da parte la teorica della funzione economico sociale del contratto e si è impegnata nell’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti nel caso di specie, cioè della ragione pratica dell’affare. L’indagine relativa alla causa concreta, – è stato evidenziato – giova sia come criterio d’interpretazione del contratto sia come criterio di qualificazione dello stesso: “La rispondenza del contratto ad un determinato tipo legale o sociale richiede infatti di accertare quale sia l’interesse che il contratto è volto a realizzare“. Questa chiave di lettura conduce a riconsiderare gli approdi schematici ai quali sono pervenute in passato dottrina e giurisprudenza. È singolare, ma non casuale, che il profilo causale del contratto sia stato inteso in dottrina e giurisprudenza come ricerca della utilità del contratto, cioè della sua “complessiva razionalità” ed idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale. È questo in fondo che la stessa Cass. 8038/09 richiede allorquando rileva che, in caso contrario, l’obbligo di obbligarsi ad ottenere un certo effetto è “una inconcludente superfetazione” priva di “senso pratico”.

Sulla base di questo ragionamento, suscettibile di spostare l’attenzione del giudicante alla verifica della materiale razionalità dell’accordo contrattuale, la Corte rileva che anche gli accordi preliminari in più fasi – detti altresì preliminari “aperti” – non si sottrarrebbero ad una simile attività di accertamento, posto che “dietro la stipulazione contenente la denominazione di “preliminare del preliminare” (nel senso che la conclusione dell’accordo precede la stipula del contratto preliminare) si possono dare situazioni fra loro differenti, che delineano sia figure contrattuali atipiche (quali quelle prima indicate), ma alle quali corrisponde una “causa concreta” meritevole di tutela; sia stadi prenegoziali molto avanzati, cui corrisponde un vincolo obbligatorio di carattere ancora prenegoziale (almeno fra le parti del contratto in relazione al quale si assuma un impegno volto alla successiva stipula di un contratto preliminare) che vede intensificato e meglio praticato l’obbligo di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.”.

Una volta affrontati i nodi preliminari della questione controversa la Corte è entrata nello specifico argomento della liceità dell’anticipazione degli effetti vincolanti del contratto mediante la conclusione di preliminari di preliminari, in aperto contrasto con l’indirizzo giurisprudenziale fino ad allora imperante. La Corte ha quindi affermato che “se mancano violazioni di una legge imperativa, non v’è motivo per giudicare inammissibili procedimenti contrattuali graduali, la cui utilità sia riscontrata dalle parti con pattuizioni che lasciano trasparire l’interesse perseguito, in sè meritevole di tutela, a una negoziazione consapevole e informata. Le posizioni di coloro che pongono l’alternativa “preliminare o definitivo” amputano le forme dell’autonomia privata, sia quando vogliono rintracciare ad ogni costo il contratto preliminare in qualunque accordo iniziale, sia quando ravvisano nel c.d. preliminare chiuso il contratto definitivo, passibile soltanto di riproduzione notarile. La procedimentalizzazione della fasi contrattuali non può di per sè essere connotata da disvalore, se corrisponde a “un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell’operazione negoziale”. È vero che occorre guardarsi da un uso “poco sorvegliato” dell’espressione preliminare di preliminare”, perché l’argomento nominalistico non è neutro. Tuttavia, se ci si libera dell’ipotesi in cui appare che il primo contratto è già il contratto preliminare e che il secondo è, al più, solo la sua formalizzazione per la trascrizione, restano due “sequenze” variabili che si avvicinano:

  1. A) quella delle mere puntuazioni in cui le parti hanno solo iniziato a discutere di un possibile affare e senza alcun vincolo fissano una possibile traccia di trattative. In questa ipotesi, quanto maggiore e specifico è il contenuto, tanto più ci si avvicina al preliminare.
  2. B) Quella in cui il contratto non è ancora un vero preliminare, ma una puntuazione vincolante sui profili in ordine ai quali l’accordo è irrevocabilmente raggiunto, restando da concordare secondo buona fede ulteriori punti. Si tratta di un iniziale accordo che non può configurarsi ancora come preliminare perché mancano elementi essenziali, ma che esclude che di quelli fissati si torni a discutere. In questa ipotesi man mano che si impoverisce il contenuto determinato ci si allontana dal preliminare propriamente detto. Occorre qui ulteriormente ricordare la distinzione con l’ipotesi in cui la previsione del secondo preliminare esprime soltanto che la situazione conoscitiva delle parti non è tale da far maturare l’accordo consapevole, ma si vuole tuttavia bloccare l’affare“, anche a rischio del risarcimento del danno negativo in caso di sopravvenuto disaccordo.

Ciò che conta chiarire è che, all’interno di una gamma di situazioni che ricevono risposte diverse, quelle contrassegnate sotto la lettera b) sono riconducibili a una fase sostanzialmente precontrattuale, in cui la formazione del vincolo è limitata a una parte del regolamento. La violazione di queste intese, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano già determinati, da luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un’obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell’art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. È evidente come questa linea interpretativa impone di vagliare caso per caso l’emergere dell’interesse delle parti, di questa loro volontà di rinviare il momento in cui operano sia l’integrazione suppletiva ex art. 1374 c.c. sia la cogenza del meccanismo proprio del preliminare ex art. 1351 e 2932 c.c.”.

Alla luce delle osservazioni formulate dalla Corte di legittimità, appare quindi oramai fuor dubbio che la stipulazione di un preliminare di preliminare debba considerarsi valida ed efficace, ove sia configurabile nel caso concreto un interesse meritevole di tutela alla formazione progressiva del contratto, fondata sulla ragionevole differenziazione dei contenuti negoziali dei differenti contratti, potendo la violazione dell’accordo così realizzato –  in quanto contraria a buona fede – persino integrare, in caso di mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento dell’obbligazione specifica assunta nella fase precontrattuale.